Im Oktober 2019 sorgte ein Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Aufsehen in der digitalen Welt: Geäußert hat er sich im Hinblick auf die Verwendung von Cookies und die damit in Verbindung stehende Rechtslage.
Dem vorausgegangen war ein Streit zwischen dem Verbraucherzentrale Bundesverband und dem Unternehmen Planet49, das im Jahr 2013 ein Gewinnspiel veranstaltete und dabei auch die Einwilligung der Teilnehmer in die Verwendung von Cookies zu Werbezwecken einholen wollte. In diesem Fall hat der Bundesgerichtshof nun ein endgültiges Urteil gefällt (BGH, Urteil v. 28.05.2020, Az. I ZR 7/16, Cookie-Einwilligung II).
Unangemessene Benachteiligung des Nutzers
Dem klagenden Verband stehe im Hinblick auf die Einwilligung zur Speicherung von Cookies ein Unterlassungsanspruch zu, das lässt sich der Pressemitteilung des BGH vom selben Tag entnehmen. „Die von der Beklagten in Form einer Allgemeinen Geschäftsbedingung vorgesehene Einwilligung des Nutzers, die den Abruf von auf seinem Endgerät gespeicherten Informationen mithilfe von Cookies im Wege eines voreingestellten Ankreuzkästchens gestattet, stellt sowohl nach dem im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Recht als auch nach dem im Entscheidungszeitpunkt geltenden Recht eine unangemessene Benachteiligung des Nutzers dar“, teilt der Gerichtshof mit.
EU-Recht und deutsche Rechtslage
Vor der mündlichen Verhandlung Ende Januar 2020, in der noch keine Ergebnisse verlautbart wurden, hatten die Richter des BGH den europäischen Gerichtshof im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens um die Auslegung einschlägiger Normen aus dem europäischen Recht gebeten. Sofern eine Einwilligung in das Setzen von Cookies wirksam eingeholt werden solle, egal ob diese personenbezogene Daten beinhalten würden oder aber nicht, so der EuGH damals, sei jedenfalls eine aktive Handlung des Betroffenen notwendig – im Falle einer Checkbox müsste das Häkchen also aktiv durch den Teilnehmer gesetzt werden (Opt-in).
Auf die Rechtslage in Deutschland waren dessen Aussagen damals aber nicht ohne weiteres übertragbar: Einen Umsetzungsakt, der die deutsche Gesetzeslage an die europäische angeglichen hätte, gab es nicht. Nach § 15 Abs. 3 TMG dürfe der Diensteanbieter für Zwecke der Werbung, der Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien Nutzungsprofile bei Verwendung von Pseudonymen erstellen, sofern der Nutzer dem nicht widerspricht. Damit stand auch Lösung per „Opt-out" – hier muss der Betroffene wie bei der Gestaltung beim Gewinnspiel von Planet49 aktiv werden, um die Einwilligung gerade nicht zu geben – zumindest im Raum.
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Einwilligung müsse auch in Zeiten der DSGVO aktiv erfolgen
Mit Blick auf die Richtlinie 2002/58/EG in der durch Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung sei die Norm im TMG allerdings richtlinienkonform auszulegen, entschieden die Richter der Pressemitteilung zufolge nun – und zwar dahin, „dass für den Einsatz von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung die Einwilligung des Nutzers erforderlich ist". Mit der Entscheidung des EuGH seien die damals einschlägigen EU-Richtlinien weiter dahin auszulegen, dass keine wirksame Einwilligung im Sinne dieser Regelungen vorliege, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf bereits im Endgerät des Nutzers gespeicherte Informationen über Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erfolge, das der Nutzer zur Verweigerung abwählen muss (Opt-out).
Es sei insofern anzunehmen, dass der deutsche Gesetzgeber die in Deutschland bestehende Rechtslage für richtlinienkonform halte. „Im Fehlen einer (wirksamen) Einwilligung kann im Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG das unionsrechtliche Einwilligungserfordernis umgesetzt sah, der nach dieser Vorschrift der Zulässigkeit der Erstellung von Nutzungsprofilen entgegenstehende Widerspruch gesehen werden“ heißt es dazu weiter in der Pressemitteilung. An dieser Rechtslage habe sich seit dem ersten Geltungstag der DSGVO im Ergebnis auch nichts geändert.
Der Urteilstext lag zur Veröffentlichung des Artikels noch nicht vor.
